Improbidade administrativa no setor da saúde: riscos e prevenção 

A saúde é uma das pastas de maior destaque nos entes políticos, pelo seu impacto social e pelo volume de recursos destinados. Ambos os temas – bem-estar e dinheiro público – são centrais para a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992 – “LIA”), que, em seu art. 1º, traz como objeto tutelar a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, almejando assegurar a integridade do patrimônio público e social.

A opção sociojurídica do constituinte originário em criar o Sistema Único de Saúde (SUS) coloca o Brasil em posição internacional de relevo no que se refere à saúde pública, especialmente em razão dos princípios de universalização, equidade e integridade.

Deste modo, o zelo pela coisa pública e o dever de combater atos ímprobos são temáticas importantes, que, no setor da Saúde, têm sua importância catalisada, exigindo atuação de profissionais técnicos e especializados.

Neste material, exploraremos os principais riscos para a probidade pública no setor da saúde, com base na Lei nº 8.429/1992 e nas importantes alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, buscando destacar os riscos mais substanciais e meios de preveni-los.

Contratações como interface entre saúde pública e improbidade administrativa

O principal objeto de interface entre saúde pública e improbidade administrativa são os contratos firmados para prestação de serviços públicos de saúde e os instrumentos contratuais que deles decorrem. Assim, o primeiro grande risco se refere às contratações públicas lato sensu, isto é, tanto as compras de medicamentos, equipamentos etc., como os contratos pactuados para prestação de serviços públicos.

No que tange às contratações, as condutas reprováveis decorrem especialmente de superfaturamento/sobrepreço de medicamentos, equipamentos e serviços, e da fraude/direcionamento de licitações ou parcerias com o terceiro setor para contratação de empresas privadas para prestação de serviços públicos de saúde, cumulado ou não com obrigações de melhorar a infraestrutura dos hospitais, com sobrepreço ou não. Na LIA, a reprovação a tais feitos pode ser encontrada, principalmente, nas condutas que causam prejuízo ao erário (art. 10, V, VI, VIII, XI, XII, XIV, XVI, XVIII e XX), apesar de serem encontradas também nos tipos de enriquecimento ilícito (art. 9º, II e IX) e de lesão aos princípios da administração pública (art. 11, III, V e VIII).

Neste particular, especial atenção deve ser dada às contratações emergenciais, sobretudo porque, em condições normais, as desigualdades nacionais e o objeto dos contratos (saúde) já trazem em si um senso de urgência. Situação essa que é intensificada em momentos de emergência sanitária, quando ocorrem diversos tipos de contratações urgentes, como as que ocorreram no momento de calamidade pública da Pandemia de Covid-19. Nestes cenários, análises técnicas e jurídicas aguçadas são ainda mais necessárias para que se garanta o interesse público primário (suprir a demanda urgente, salvando vidas) e o interesse público secundário (interesses patrimoniais do Estado).

Após a contratação, a execução contratual também deve ser cuidadosamente acompanhada, sendo este o segundo maior problema.

Fraude na prestação de contas, omissões dolosas, falsificação de dados e manipulação de indicadores, bem como desvio de finalidade na aplicação de recurso e prorrogações contratuais injustificadas, são alguns dos temas desse segundo momento, que igualmente são encontradas primordialmente nos tipos de prejuízo ao erário (art. 10, VI, VII, IX, XI, XIII, XVII, XIX e XX), apesar de também se fazerem presentes nos tipos de enriquecimento ilícito (art. 9º, IV, VI e XII) e de lesão aos princípios da administração pública (art. 11, VI e VIII).

No que interessa ao terceiro setor, destacam-se os seguintes tipos:

• Frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;
• Facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
• Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
• Celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
• Agir para a configuração de ilícito na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;
• Liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
• Frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

Medidas preventivas e mecanismos de controle na prevenção à improbidade administrativa

Para mitigar os riscos descritos, existem algumas medidas que a Administração Pública, os servidores, os particulares e as empresas privadas podem adotar.

Quanto ao risco apontado como principal (contratos), o setor público deve se empenhar em fortalecer o controle interno dos processos, posto que essa medida é uma das mais eficazes em termos de prevenção de ilícitos, além disso a capacitação de conselhos municipais e estaduais de saúde e do funcionalismo público em geral, por meio de constantes treinamentos, também é medida de suma relevância. Por fim, a criação/adoção de mecanismos tecnológicos para trazer mais segurança à decisão do administrador também surge como alternativa para monitorar potenciais situações de riscos, com foco no uso de base de dados públicas, visando identificar riscos estruturais e preços costumeiramente utilizados no mercado.

Para as entidades privadas e particulares, o principal meio de prevenção é a adoção e o fortalecimento de uma cultura de integridade, para evitar que pessoas com poder para decidir adotem condutas reprováveis. Soma-se a isso a necessidade de constante treinamento e aperfeiçoamento técnico.

Já para o segundo grupo de principais riscos (execução contratual), o aprimoramento dos controles internos e externos também são de extrema importância, frisando-se o papel de acompanhamento próximo à execução de cada parcela contratual. Acrescenta-se a isso atuação coordenada de entes e entidades públicas, em prol de promover a integralidade no trato da coisa pública. A transparência de dados, tanto para a seara pública, como para os particulares e empresas privadas, também assume relevância. No que remete aos particulares e empresas privadas em específico, o dever de manter ou melhorar as condições que geraram a contratação e prestar o serviço de boa-fé e com foco em resultados são as principais medidas.

Anota-se que as medidas de proteção sugeridas se destinam tanto a criar/melhorar estruturas com o fim de coibir que práticas ímprobas surjam, mas também se direcionam a evitar a caracterização de dolo na conduta e de danos efetivos e comprovados, os quais são elementos que passaram a ser exigidos para configuração do ato doloso após a Lei nº 14.230/2021. Esse tema merece ser analisado em artigo próprio, em razão das suas especificidades, mas desde já se destaca, por tratar-se de tópico que deve estar no radar daqueles que se preocupam com os riscos e meios de prevenção à improbidade administrativa.

É essencial destacar que vige no ordenamento jurídico pátrio a independência de esferas, sendo que inúmeros processos tendem a ser implementados também na seara administrativa (ilícito funcionais, especialmente) e/ou criminal. Por fim, cabe observar que o conceito de “agente público” é adotado de forma ampla na LIA (art. 2º, caput e parágrafo único), considerando-se agente público “o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei”, sendo que as pessoas jurídicas, nos termos do parágrafo único, também se sujeitam às reprovações da LIA, desde que usem recursos de origem pública e nos limites destes.

Por Marcos Vinicius dos Santos Gonçalves, advogado especializado em Direito Administrativo